C’est une bonne manière d’envisager sa succession et le contrôle familial d’une société. Mais attention ! Si cette opération a pour finalité le simple fait de disposer des liquidités issues de la cession, elle constitue un abus de droit.
Lorsqu’un chef d’entreprise apporte les titres qu’il détient dans une société à une société holding soumise à l’impôt sur les sociétés, la plus-value d’apport est désormais placée sous un régime obligatoire de sursis ; ce qui permet d’éviter toute imposition tant que les titres apportés à la holding, dont le capital sera constitué par la valeur de ces droits, ne sont pas cédés.
Certes, la holding peut être très bien par la suite céder les titres qu’elle a reçus en apport, ce qui ne générera aucune imposition puisque les titres sont revendus pour leur valeur d’apport à condition toutefois que les produit de cette cession soit effectivement réinvesti dans une activité économique. Car procéder à cette opération avec pour finalité le simple fait de disposer des liquidités issues de cette cession constitue un abus de droit. Cette qualification est rappelée régulièrement par la jurisprudence du Conseil d’Etat et encore récemment, dans une décision du 8 octobre 2010 et des cours d’appel administratives telle que Bordeaux le 17 février 2009 et Versailles le 24 janvier 2012. Alors même que le comité de l’abus de droit avait estimé que les opérations d’apports-cessions ne pouvaient pas constituer un abus de droit du fait du caractère automatique du sursis.
> Comment éviter l’abus de droit
En effet, la conséquence de la remise en cause de l’apparence de cet échange de droits sociaux, qui soit s’apprécier au titre de l’année au cours de laquelle les titres ont quitté le patrimoine du chef d’entreprise, donc l’année de l’apport conformément à une décision récente du Conseil d’Etat en date du 10 mai 2012, consiste en l’exigibilité immédiate de l’impôt, outre les pénalités.
Il en va bien différemment lorsque l’apport-cession est réalisé dans le cadre familial avec comme objectif la pérennité du contrôle familial de la structure, comme vient de l’affirmer le Conseil d’Etat dans une décision du 30 décembre 2011. Dans ce cas, l’opération doit être suivie d’une donation par le chef d’entreprise de ses titres à ses enfants même mineurs ou rattachés fiscalement au foyer fiscal de leurs parents. L’opération n’entraîne pas de taxation des plus-value et elle purge, s’il en existe, généralement les plus-values en report ou en sursis, mais elle conduit à l’exigibilité de droit de donation au delà des seuils, ce jour 100 000 euros par parent à chaque enfant. Ainsi, la revente quelque temps après des titres de la holding à une société créée entre les donateurs et les donataires et gérée par le donateur n’est pas constitutive d’un abus de droit, à condition bien sûr que les donateurs ne se ré-approprient pas les sommes issues de la vente des titres par les donataires, lesquels ne sont pas soumis à plus-value dans la mesure où la valeur retenue pour son calcul est celle qui a été déterminée pour le calcul des droits de donation.
Ce mode de transmission demeure un moyen attractif de garantir à nos enfants une activité et de leur assurer un bas de laine, ce qui n’est pas négligeable par les temps qui courent.